La proposta di riforma al D.lgs. 231/2001: il Position Paper di Confindustria

Premessa: l’esigenza di una riforma del D.lgs. 231/2001

Dopo quasi 25 anni dalla sua entrata in vigore, il D.lgs. 231/2001 torna al centro di un importante dibattito che ne sollecita una riforma.

Il progetto di revisione dell’impianto del D.lgs. 231/2001, redatto da un Tavolo Tecnico istituito ad hoc presso il Ministero di Giustizia, è ora all’attenzione del Ministro Nordio e parte dal presupposto che l’attuale normativa in tema di Responsabilità Amministrativa degli Enti – notoriamente nata per contrastare la criminalità di impresa e incentivare, con meccanismi premiali e di esenzione della responsabilità, le Società a dotarsi di un determinato sistema di compliance e di presidi di controllo – rappresenta oggi uno strumento fortemente repressivo e dai confini incerti.

Invero, il legislatore del 2001, pur prevedendo per la prima volta una responsabilità giuridica sostanzialmente penale per gli Enti, al fine di diffondere una cultura di impresa basata sulla trasparenza e sulla prevenzione di fenomeni corruttivi – e non solo –  ha al contempo previsto una specifica esimente dalla responsabilità nel caso in cui gli stessi abbiamo adottato un Modello di Organizzazione Gestione e Controllo ovvero un sistema di procedure, protocolli e presidi che permettono di monitorare i processi aziendali ritenuti sensibili all’esito dell’attività di risk assessment e così prevenire la commissione di reati.

Senonché nel corso di questi venticinque anni le modifiche legislative apportate al D.lgs. 231/2001 e la prassi formatesi nel corso dei procedimenti penali che hanno visto coinvolto gli enti, hanno evidenziato l’allontanamento progressivo da quell’ottica premiale e collaborativa che aveva costituito le radici del Testo di legge.

Il Position Paper di Confindustria

Per tali ragioni, nelle more della definizione di un progetto di riforma definitivo e auspicando in una piena ricezione delle modifiche proposte, Confindustria ha pubblicato un Position Paper dal titolo “Prospettive di riforma della responsabilità amministrativa degli enti (Disciplina 231)”, evidenziando l’inversione di rotta intervenuta negli anni in materia di Responsabilità Amministrativa degli Enti e sottolineando i punti del Decreto che andrebbero maggiormente attenzionati in una prospettiva di riforma.

In primo luogo, Confindustria ha evidenziato il perenne ampliamento del catalogo dei reati presupposti nel quale si rinvengono oggi categorie di reati ben lontani e poco inerenti alla c.d. criminalità di impresa, complice in tale processo anche l’inserimento dei reati colposi.

Sul punto è bene ricordare che ad ogni aggiornamento normativo del ventaglio dei reati presupposto, molto spesso automatico all’inserimento nel Codice Penale di nuove fattispecie delittuose (si pensi ad esempio al reato di Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili), segue l’obbligo per gli Enti di dover implementare nuovamente il Modello Organizzativo dando conto o effettuando – laddove tali nuove fattispecie inerissero l’area di business della Società – un nuovo risk assessment con un impegno di non poco conto.

Proprio sulla scorta di tale assiduo impegno, Confindustria ha posto altresì l’attenzione sulla difficile conciliabilità del sistema del D.lgs. 231/2001 con le piccole imprese che connotano maggiormente il mercato imprenditoriale italiano e che presentano per loro natura una realtà certamente poco strutturata nella quale i presidi cardine richiesti dalla normativa citata sono difficilmente realizzabili.

Al contrario, l’applicazione a queste realtà del Decreto 231 rischia di realizzare l’effetto opposto cioè a dire un irrigidimento eccessivo dei processi aziendali derivante dall’implementazione di procedure, protocolli e presidi che pur introdotti per garantire trasparenza, tracciabilità e segregazione dei compiti ingessano la produttività della Società.

Per tali ragioni, Confindustria ha evidenziato l’opportunità di ripensare all’applicabilità a queste realtà del D.lgs. 231/2001.

Parimenti da attenzionare nell’ottica della Riforma, il rapporto tra il D.lgs. 231/2001 e i gruppi societari, materia fino ad oggi non regolamentata a livello normativo ma unicamente attenzionata da alcune pronunce giurisprudenziali che hanno riconosciuto la responsabilità per il reato presupposto realizzato all’interno della controllata anche in capo alla controllante previa sussistenza di determinati presupposti.

Il Documento pubblicato da Confindustria si concentra poi sul contenuto e sulla modalità di redazione del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo la cui adozione e attuazione, nell’ottica originaria del D.lgs. 231/2001, doveva servire alle imprese quale stimolo per andare esenti da responsabilità nel caso in cui lo stesso fosse stato valutato idoneo alla prevenzione dei reati presupposto.

Il tema dirimente e sul quale Confindustria evidenzia la necessità di un pensiero nell’ottica della riforma, riguarda proprio il giudizio e la valutazione di idoneità del modello.

Ciò che infatti è stato evidenziato nel Position Paper è che manca ad oggi un’individuazione chiara dei parametri orientativi del giudizio di idoneità con l’inevitabile conseguenza che tale giudizio è oggi lasciato alla totale discrezionalità del giudice.

Sul punto sarebbe opportuno, in primo luogo, individuare con estrema chiarezza i Codici di Comportamento redatti dalle Associazioni di categoria dei diversi enti e approvati dal Ministero alla stregua dei quali effettuare in sede di procedimento penale il giudizio di idoneità e, in secondo luogo, qualificare gli stessi come unico parametro di riferimento.

Al contrario, ad oggi manca la certezza sia in merito all’individuazione dei parametri di riferimento sia alla loro valenza in sede di giudizio di idoneità del Modello.

L’esito di tale incertezza si rinviene a fortiori nella disomogenea metodologia con la quale i Modelli vengono realizzati – proprio perché manca un parametro, delle linee guida che ne tratteggino la struttura – e nella disparità delle decisioni giudiziarie assunte in relazione all’idoneità degli stessi.

A ciò si aggiunga l’importanza, sempre più impellente, di un approccio in sede di costruzione e adozione del Modello, integrato della gestione del rischio che tenga conto della tecnicità dei diversi processi aziendali e che permetta di strutturare un Modello efficace e realmente preventivo in grado di coprire tutte le possibili aree di rischio.

Oggetto di modifica anche l’attuale onere probatorio a carico dell’Ente. A tal proposito Confindustria ha evidenziato la necessità di parificare il regime probatorio nei due differenti casi di commissione dell’illecito da parte di soggetti apicali e ovvero da parte dei sottoposti, tipizzando in via normativa la colpa in organizzazione.

Anche in tema di trattamento sanzionatorio, il contributo di Confindustria evidenzia l’importanza di modulare le sanzioni interdittive e cautelari – i cui effetti sono certamente impattanti per gli Enti – in base alle caratteristiche soggettive dell’Ente quali ad esempio la capacità patrimoniale, le dimensioni o la solidità economica della Società.

Oggetto di opportuna modifica potrebbe altresì essere il regime della prescrizione che ad oggi ricalca la disciplina civilistica sia in merito alla durata temporale sia al regime di interruzione con il conseguente rischio di un abuso illecito delle misure cautelari – idonee ad interrompere il decorso della prescrizione – e una sostanziale imprescrittibilità delle sanzioni amministrative.

Infine, Confindustria evidenzia l’opportunità – in un’ottica di parità del trattamento sanzionatorio – di riconoscere anche all’Ente la possibilità di beneficiare della causa di non punibilità per estinzione del debito tributario e della causa di cui all’art. 131 bis c.p.

Alla luce delle importanti modifiche che potrebbero andare a impattare in modo significativo la struttura e i principi cardini del D.lgs. 231/2001 rimaniamo in attesa dell’approvazione del testo definitivo del progetto di riforma.