Si è già trattato in precedenza del tema del possibile conflitto di interessi tra il legale rappresentante indagato/imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo dell’ente e l’ente stesso chiamato a rispondere ex D.lgs. 231/2001.

Il tema è stato nuovamente trattato dalla Corte di Cassazione sez. IV, con la recente sentenza del 21.01.2021, (dep. 06.04.2021), n. 12992.
In particolare, con ordinanza il Tribunale di Roma, in funzione di giudice del riesame, dichiarava l’inammissibilità della richiesta di riesame presentata dai difensori del legale rappresentante di una società avverso l’ordinanza del G.I.P. del Tribunale di Roma atteso che la richiesta di riesame era presentata dai difensori dell’ente che difendevano anche il legale rappresentante in proprio.
Nel dettaglio, la società era interessata dalla contestazione relativa all’illecito di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 5 venuto a determinarsi proprio a seguito del reato di cui all’art. 452 quaterdecies c.p.p. commesso dal legale rappresentante avvalendosi della struttura sociale e, pertanto nell’interesse dell’ente.
In tali circostanze il D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 39 prevede che lo stesso indagato non possa nominare il difensore dell’ente, mentre nella fattispecie sottoposta all’esame della Corte di Cassazione il legale rappresentante nominava gli avvocati anche in qualità di legale rappresentante della società.

Il legale rappresentante ricorreva per Cassazione avverso l’ordinanza del Tribunale del riesame per violazione degli artt. 3 e 24 Cost. e art. 178 c.p.p., lett. c) deducendo che la decisione di inammissibilità del Tribunale del riesame era da considerarsi contraria ai principi relativi al diritto di difesa.
In particolare, in determinate situazioni, nelle quali può ritenersi urgente la risposta difensiva, anche il difensore nominato dall’indagato può proporre richiesta di riesame nell’interesse della persona giuridica, salva l’ipotesi di preventiva notifica dell’informazione di garanzia all’ente, che invece sarebbe idonea ad eliminare i caratteri di imprevedibilità ed urgenza i quali possono giustificare la deroga alla disciplina di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 39.
Nella fattispecie, la società non era stata avvisata dei suoi diritti e delle sue facoltà di legge.
Ed infatti nel verbale di notifica del decreto di sequestro, la facoltà di nominare non più di due difensori di fiducia era riconosciuta al legale rappresentante e non all’ente.

La Corte di Cassazione nel dichiarare il ricorso fondato precisava che:
– é inammissibile, per difetto di legittimazione rilevabile di ufficio ai sensi dell’art. 591 c.p.p., comma 1, lett. a), la richiesta di riesame di decreto di sequestro preventivo presentata dal difensore dell’ente nominato dal rappresentante che sia imputato o indagato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo;
– in base alla giurisprudenza costante tale divieto sussiste sin dalla fase delle indagini preliminari e si fonda sulla presunzione iuris et de iure dell’esistenza di un conflitto di interessi in caso di legale rappresentante indagato/imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo;
il divieto predetto non ha carattere assoluto ed inderogabile, occorrendo valutare le situazioni nelle quali la rapidità e la sorpresa della iniziativa investigativa del pubblico ministero non renderebbero effettiva la possibilità dell’ente di realizzare una utile opzione per la costituzione nel procedimento, a volte subordinata, in base alle dimensioni e configurazione dell’ente stesso, anche ad attivazione di organi consiliari e alla espressione di volontà collegiali che richiedono tempi tecnici di qualche apprezzabilità;
– si tratta degli atti c.d. a sorpresa o comunque caratterizzati da rapidità e urgenza nella rispettiva esecuzione, con riferimento soprattutto alla fase iniziale del procedimento, nella quale l’ente non ha avuto, a volte, neppure sentore della pendenza delle indagini a proprio carico o comunque lo ha avuto in termini tali da non consentirgli di fatto il ricorso alla procedura ex art. 39 in tempo utile per l’esercizio delle facoltà di reazione;
– le Sezioni Unite hanno riportato un elenco non esaustivo delle varie ipotesi previste dal codice di procedura penale: a) artt. 352, 353 e 354 c.p.p. inerenti agli atti in relazione al cui compimento é previsto, dall’art. 356 c.p.p., il diritto del difensore di assistere, previo anche espresso avvertimento, che la polizia giudiziaria é tenuta a dare in tal senso alla persona sottoposta ad indagini se presente (art. 114 disp. att. c.p.p.); b) l’art. 365 c.p.p., che prevede il diritto, della persona sottoposta ad indagini, all’assistenza del difensore agli atti di perquisizione o sequestro compiuti dal pubblico ministero; c) l’art. 366 c.p.p., riguardante lo stretto rapporto informativo che deve instaurarsi tra il deposito degli atti del pubblico ministero e il difensore, al fine di consentire a quest’ultimo, con cadenze temporali assai ristrette, l’esercizio delle facoltà difensive.

Ciò posto in relazione alla fattispecie sottoposta all’esame della Corte di Cassazione è accaduto che il Tribunale del riesame ha dichiarato l’inammissibilità della richiesta di riesame presentata dal legale rappresentante della società in quanto il difensore era lo stesso che assisteva il legale rappresentante in proprio, alla luce del divieto previsto dal D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 39.
La Corte precisa ciononostante che non sussistevano i presupposti per dichiarare l’inammissibilità dell’impugnazione atteso che la società effettivamente non era stata indicata tra i destinatari dell’avviso ex artt. 369 e 369 bis c.p.p. ragione per cui dovevano ritenersi integrate le ragioni di urgenza tali da non consentire la designazione per la società di un difensore diverso da colui il quale assisteva il legale rappresentante.