Con sentenza n. 51654, del 13.10.2017 la Corte di Cassazione penale, seconda sezione, chiariva che il difensore dell’ente non può essere nominato dal legale rappresentate imputato del reato presupposto per cui l’ente viene chiamato in giudizio, dichiarando, conseguentemente, l’incompatibilità del difensore.
In particolare, i Giudici di legittimità contestavano al legale della società di avere presentato “la richiesta di riesame del decreto di sequestro preventivo dell’attività della società (OMISSIS) s.r.l. su nomina di (OMISSIS), legale rappresentante della predetta società; società sottoposta alle indagini nel procedimento penale iscritto al n. 1324/2016 del R.G. della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto. Ma (OMISSIS) è contestualmente indagato per il reato da cui dipende l’illecito amministrativo”.
Si affermava, inoltre, che lo stesso ricorso per Cassazione era stato presentato dal medesimo legale di fiducia concludendo che con riferimento “alla nomina del difensore dell’ente da parte dell’indagato (OMISSIS), si deve rilevare che questa Suprema Corte ha affermato che è inammissibile, per difetto di legittimazione rilevabile di ufficio ai sensi dell’art. 591 c.p.p., comma 1, lett. a), la richiesta di riesame di decreto di sequestro preventivo presentata dal difensore dell’ente nominato dal rappresentante che sia imputato o indagato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo”.
Inoltre, si è precisato che “in tema di responsabilità da reato degli enti, il rappresentante legale indagato o imputato del reato presupposto non può provvedere, a causa di tale condizione di incompatibilità, alla nomina del difensore dell’ente, per il generale e assoluto divieto di rappresentanza posto dal D.lgs. 231/2001, art. 39”. Concludendo, quindi, per l’inammissibilità del ricorso.

Seguendo l’orientamento già delineato, la stessa sezione della Corte di Cassazione, con sentenza n. 52470, del 19.10.2018 dichiarava, inoltre, l’inefficacia di tutte le attività svolte dal difensore dell’ente nominato dal rappresentante legale incompatibile.
In particolare, nella menzionata pronuncia si legge che “il rappresentante legale indagato o imputato del reato presupposto non può provvedere, a causa di tale condizione di incompatibilità, alla nomina del difensore dell’ente, per il generale e assoluto divieto di rappresentanza posto dal su citato art. 39” e che “Il divieto di rappresentanza stabilito dall’art. 39 è assoluto e non ammette deroghe in quanto funzionale ad assicurare la piena garanzia del diritto di difesa al soggetto collettivo, diritto che risulterebbe del tutto compromesso se l’ente partecipasse al procedimento attraverso la rappresentanza di un soggetto portatore di interessi confliggenti da un punto di vista sostanziale e processuale”.
Nella pronuncia si chiarisce, inoltre, che “l’esistenza del “conflitto” è presunta iuris et de iure e la sua sussistenza non deve essere accertata in concreto, con l’ulteriore conseguenza che il divieto scatta in presenza della situazione contemplata dalla norma, cioè quando il rappresentante legale risulta essere imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo, sicchè il giudice deve solo accertare che ricorra tale presupposto”.
Conseguentemente “il giudice investito dell’atto propulsivo della difesa così officiata non potrebbe esimersi dal sindacare tale condizione sotto il profilo della ammissibilità dell’atto”.
“L’inosservanza del divieto di cui all’art. 39 D.Lgs. cit. produce necessariamente conseguenze sul piano processuale, in quanto tutte le attività svolte dal rappresentante “incompatibile” all’interno del procedimento penale che riguarda l’ente devono essere considerate inefficaci”.
Per tali ragioni la Corte annullava la sentenza impugnata, come quella di primo grado, pronunciata nei confronti dell’ente, trasmettendo nuovamente gli atti al Giudice di prime cure.

Da ultimo, la Corte di Cassazione penale, sez. IV, con la recente sentenza del 24.04.2019, n. 35934 in materia di infortuni sul lavoro depositata in data 9.09.2019 ha ribadito il principio secondo cui l’avvocato che assiste l’imputato del reato presupposto non può assistere anche la società chiamata a rispondere dell’illecito amministrativo conseguente. Risultando evidente la sua incompatibilità.