Linee Guida AGCOM per gli influencer. Spunti di riflessione e di intervento

24 Gennaio 2024

L'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ha recentemente approvato con delibera n. 7/24/CONS le nuove Linee guida che dettano precise disposizioni per gli influencer.

La finalità principale delle Linee Guida è la regolamentazione dell’attività degli influencer a fronte della sempre più crescente diffusione dei contenuti pubblicati online, tramite piattaforme per la condivisione di video e social media.

Quanto all’ambito di applicazione, il documento contiene una definizione specifica di “influencer”, che ricomprende tutti i soggetti che svolgono un’attività analoga o comunque assimilabile a quella dei fornitori di servizi di media audiovisivi sotto la giurisdizione nazionale.

Gli influencer interessati dalle Linee Guida devono possedere le seguenti caratteristiche:

- almeno un milione di follower risultanti dalla somma degli iscritti sulle piattaforme e dei social media su cui operano;

-almeno 24 contenuti nell’anno precedente tra quelli specificati di seguito;

- valore di engagement rate medio negli ultimi 6 mesi pari o superiore al 2% su almeno una piattaforma. L’engagement rate è un parametro di valutazione che permette di calcolare il tasso di interazione di una pagina/profilo o di un contenuto specifico sui social network. A seconda della piattaforma su cui viene calcolato (Instagram, Facebook, LinkedIn), l’engagement rate può fare riferimento a diversi tipi di interazione (es. like, commenti, click, salvataggi).

In poche parole, nella definizione di influencer, cui si applicano le regole contenute nelle Linee Guida, rientrano i soggetti che pubblicano molti contenuti sui social, con un elevato numero di seguaci iscritti sulle proprie piattaforme e che ottengono un consistente tasso di interazione da parte degli utenti.

Vanno invece esclusi dall’ambito di applicazione i soggetti che operano in maniera meno continuativa e strutturata e che non raggiungono le soglie sopra indicate.

Invero, tale disparità di trattamento sembra rappresentare una prima criticità: infatti non si comprende per quale ragione i principi fondamentali contenuti nelle Linee Guida, riferiti alla pubblicazione di contenuti su una piattaforma digitale, di cui si dirà in seguito, non possano e anzi non debbano applicarsi anche ai personaggi dai “pochi follower”.

I requisiti per l’applicabilità delle Linee Guida

Per l’applicabilità delle Linee Guida è necessaria la sussistenza dei seguenti requisiti:

- fornitura di contenuti che informano, intrattengono o istruiscono, suscettibili di generare reddito direttamente in esecuzione di accordi commerciali con produttori di beni e servizi o indirettamente in applicazione degli accordi di monetizzazione applicati dalla piattaforma o dal social media utilizzato;

- responsabilità editoriale dell’influencer sui contenuti pubblicati, ossia il controllo sulla creazione, selezione e organizzazione dei contenuti medesimi: in altre parole, come avviene per ogni fornitore di servizi media audiovisivi, l’influencer è il soggetto cui è riconducibile la responsabilità editoriale della scelta del contenuto audiovisivo e ne determina le modalità di organizzazione;

- servizio accessibile al grande pubblico, ossia che raggiunge un numero significativo di utenti sul territorio italiano e ha un impatto rilevante su una porzione significativa di pubblico, tramite piattaforma di condivisione video o social media;

- servizio che consente la fruizione dei contenuti su richiesta dell’utente;

- servizio caratterizzato da un legame stabile ed effettivo con l’economia italiana;

- utilizzo della lingua italiana o contenuti comunque esplicitamente rivolti a utenti sul territorio italiano.

Ed ecco un altro profilo critico: secondo le disposizioni delle Linee Guida, se ipoteticamente un influencer australiano pubblicasse un post in inglese che viola le disposizioni contenute nel documento, non potrebbe essere sanzionato. In realtà, sembrerebbe più ragionevole prevedere che il principio di territorialità sia riferito ai destinatari dei contenuti, e non ai creatori degli stessi.

Normativa di riferimento

Le Linee Guida richiamano espressamente il Testo Unico Dei Servizi Di Media Audiovisivi (D. lgs. 8 novembre 2021 n. 208), con particolare riferimento al rispetto dei principi di trasparenza e della correttezza dell’informazione, all’applicazione della disciplina in materia di tutela dei minori e dei diritti fondamentali della persona e alle disposizioni in materia di comunicazioni commerciali e di product placement volte a rendere trasparenti al pubblico le finalità promozionali eventualmente perseguite.

In particolare, sono indicate fra le disposizioni direttamente applicabili l’art. 4 co. 1, l’art. 6 co. 2 lett. A), l’art. 32, gli artt. 30, 37, 38,39 e gli artt. 43, 46, 47, 48, art. 67 del Testo Unico.

È inoltre richiamato il quadro normativo in materia di tutela dei consumatori e il Regolamento piattaforme di cui alla delibera n. 298/23/CONS, nonché il Regolamento Digital Chart sulla riconoscibilità della comunicazione commerciale.

In estrema sintesi, i contenuti diffusi dagli influencer:

  • non devono contenere alcuna istigazione o provocazione a commettere reati ovvero apologia degli stessi;
  • devono garantire il rispetto della dignità umana e non presentare contenuti o espressioni suscettibili di diffondere, incitare, propagandare oppure giustificare, minimizzare o in altro modo legittimare la violenza, l’odio o la discriminazione e offendere la dignità umana nei confronti di un gruppo di persone o un membro di un gruppo;
  • non devono contenere elementi suscettibili di determinare la deresponsabilizzazione dell’autore o la corresponsabilizzazione della lesione della dignità umana o di qualsiasi altra forma di vittimizzazione secondaria;
  • non devono presentare contenuti gravemente nocivi allo sviluppo fisico, psichico o morale dei minori;
  • devono essere conformi alle norme in tema di comunicazioni commerciali, sponsorizzazioni e inserimento di prodotti, nonché rispettare il divieto di pubblicità occulta;
  • devono garantire la presentazione veritiera dei fatti e degli avvenimenti, la correttezza e l’obiettività delle informazioni anche attraverso la menzione delle fonti utilizzate, in contrasto alla disinformazione online;
  • devono garantire il rispetto delle disposizioni in materia di tutela del diritto d’autore e della proprietà intellettuale.

 In caso di violazione delle disposizioni richiamate, troveranno applicazione non solo il regime sanzionatorio e le sanzioni amministrative previste dall’art. 67 del Testo Unico, ma altresì, laddove le condotte integrino un reato, le relative conseguenze penali.

Vediamo dunque alcuni aspetti penali che possono rilevare nell’ambito di applicazione delle Linee Guida.

L’istigazione a delinquere sul web

Nell’ambito della tutela dei diritti fondamentali, il T.U. dei Servizi di Media Audiovisivi richiama espressamente l’art. 604-bis, che prevede il delitto di propaganda e istigazione a delinquere per motivi di discriminazione razziale, etnica e religiosa.  Inoltre, l’art. 604-ter disciplina la circostanza aggravante della finalità discriminatoria, applicabile a qualsiasi reato, salvo quelli puniti con la pena dell’ergastolo.

In generale, se uno o più soggetti inducono o incitano qualcuno a compiere un fatto illecito pubblicamente, secondo quanto previsto all’art. 414 c.p., si configura il reato di Istigazione a delinquere. La disposizione prevede una circostanza aggravante se il fatto è commesso attraverso strumenti informatici o telematici.

La Corte di Cassazione si è già occupata negli ultimi anni del tema dell’istigazione a delinquere tramite il web, precisando in proposito che Ai fini dell’integrazione del delitto di istigazione a delinquere, previsto dall’art. 414 cod. pen., (che è reato di pericolo concreto e non presunto) non basta l’esternazione di un giudizio positivo su un episodio criminoso, per quanto odioso e riprovevole esso possa apparire alla generalità dei consociati, ma occorre che il comportamento dell’agente sia tale per il suo contenuto intrinseco, per la condizione personale dell’autore e per le circostanze di fatto in cui si esplica, da determinare il rischio, non teorico, ma effettivo, della consumazione di altri reati e, specificamente, di reati lesivi di interessi omologhi a quelli offesi dal crimine esaltato (Cass. Pen., Sez. II, sent. n. 22163 del 21.2.2019).

Trasparenza e correttezza dell’informazione

Quanto alla tutela della lealtà e imparzialità dell’informazione, la diffusione di notizie false può integrare un reato se è idonea a turbare l’ordine pubblico: è sufficiente che la notizia sia tendenziosa o esagerata o falsa (art. 656 c.p.) Inoltre, la notizia che preannuncia disastri, infortuni o pericoli inesistenti, integra la fattispecie di reato di procurato allarme (art.658 c.p.). Altro reato previsto dal codice penale è l’abuso di credulità popolare (art. 661 c.p.), se questo abuso provoca turbamento dell’ordine pubblico.

Qualora tale abuso consista in artifici o raggiri, tesi ad ingannare il soggetto passivo per conseguire un ingiusto profitto, sarà configurabile invece il delitto di truffa (art. 640 c.p.).

Chiunque diffonde notizie false idonee a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari, pone in essere il reato di Manipolazione del mercato (art. 185 D.Lgs. n. 58/1998), che peraltro rientra altresì nei reati presupposto del D.Lgs. 231/01. Infine, la diffusione di notizie false che riguardano un soggetto può integrare il reato di diffamazione aggravata (art. 595 co. 3 c.p.).

Tutela del diritto d’autore

Quanto ai possibili profili penali in materia di violazione del diritto d’autore (artt. 171 ss. L. n. 633/1941), anche i contenuti digitali sono sottoposti alla disciplina del copyright e del diritto d’autore: pertanto, deve sempre essere chiara la provenienza di tali contenuti (la cosiddetta paternità). Ciò significa che se, previo consenso del titolare del contenuto, l’influencer lo utilizzi per un fine qualsiasi (pubblicitario, propagandistico…) dovrà sempre essere indicato che l’immagine o il video sono di proprietà di un altro soggetto che deve essere ben identificato.

Inoltre, ogni volta che un influencer sponsorizza un prodotto, deve indicarlo nella pubblicazione, nel testo che accompagna il contenuto, o in sovrimpressione all’interno del contenuto medesimo, segnalando la collaborazione con il brand in modo che la natura pubblicitaria del contenuto sia immediatamente riconoscibile (spesso si trovano le diciture “paid partnership with…” oppure “advertisement”).

Peraltro, bisogna ricordare che la stessa figura dell’influencer funziona come un vero e proprio brand. È infatti riconoscibile dai suoi seguaci e ha carattere distintivo, tanto che può registrare il proprio nome come marchio presso l’UIBM (Ufficio Italiano Brevetti e Marchi) ed essere tutelato di fronte a tutti coloro che sfruttino la sua popolarità per trarne un vantaggio economico.

Tutela dei minori: corruzione di minorenne online, baby influencer, sharenting

Quanto alla tutela dei minori, Cass. Sez. III sent. n. 15261/2023 ha già affrontato – sia pure nell’ambito di un giudizio cautelare – la questione della configurabilità della fattispecie di corruzione di minorenne di cui al primo comma dell’art. 609 quinquies c.p. (Corruzione di minorenne) quando la condotta dell’autore sia realizzata mediante mezzi telematici.

La Corte, al riguardo, ha affermato che nella nozione di atti sessuali compiuti “in presenza” di un minore” – al fine di farlo assistere – possono essere inclusi anche i comportamenti realizzati a distanza, purché condivisi virtualmente in tempo reale con la vittima. Rispetto al delitto in esame, ma con riferimento all’ipotesi di cui al secondo comma dell’art. 609 quinquies c.p., la Cassazione aveva già escluso la necessità della presenza fisica del minore, ritenendo idonei a integrare il reato anche gli atti sessuali trasmessi mediante comunicazioni telematiche al fine di indurre il minore a compiere o subire atti sessuali. Dunque, la novità della decisione risiede nella scelta di assegnare un nuovo, più esteso, significato al concetto di “presenza” – non solo fisica, ma anche “virtuale” – contenuto nella fattispecie di corruzione di minorenne disciplinata al primo comma della norma.

Il fatto alla base della decisione riguardava atti di autoerotismo realizzati dall’imputata in diretta streaming e condivisi tramite il social network Instagram con alcuni utenti, tra cui un minore.

Al di là della condivisione/pubblicazione di contenuti sessualmente espliciti a danno di minori, rileva in quest’ambito il cosiddetto fenomeno dei “baby influencer”: in Italia, infatti, non esiste una vera e propria regolamentazione della tutela dei minori in questo senso (per aspetti relativi al lavoro, al lato economico, alla privacy, al diritto alla reputazione e all’immagine).

Questo tema riguarda anche il fenomeno dello “sharenting”, ovvero una condivisione costante, da parte dei genitori, di contenuti che vedono protagonisti i figli. Anche in questo ambito in Italia non vi sono norme specifiche. La regolamentazione di questi aspetti viene affidata ai patti tra le parti, come ad esempio contratti stipulati tra genitori e brand, che si basano su disposizioni generali, come quelle che riguardano l’uso dell’immagine.

Tavolo Tecnico AGCOM e Codice di Condotta per gli influencer

Va segnalato che gli obblighi introdotti dall’AGCOM coincidono, in larga parte, con quelli già applicati dalle piattaforme per la condivisione di video agli influencer, con quelli di trasparenza e riconoscibilità delle comunicazioni commerciali e con gli obblighi discendenti dal Codice del Consumo. Le disposizioni delle Linee Guida non appaiono finalizzate dunque a colmare una lacuna normativa, quanto piuttosto a chiarire e circoscrivere, tramite l’introduzione di soglie e definizioni, l’ambito applicativo di un quadro normativo già esistente.

Sono numerosi, peraltro, gli aspetti ancora da definire e regolamentare. In proposito, le Linee Guida contengono la previsione di un Tavolo Tecnico AGCOM che provvederà a redigere uno o più codici di condotta mediante procedure di co-regolamentazione, che individuino ulteriori misure, modalità, accorgimenti tecnico-strumentali con cui influencer possono adeguare la propria attività al rispetto della normativa.

Influencer marketing e implementazione del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo

L’Autorità al momento si è riservata in merito all’eventuale inclusione tra i destinatari delle Linee Guida anche delle agenzie e degli intermediari tra influencer e aziende (c.d. “fenomeno dell’influencer marketing”).

In ogni caso, anche alla luce delle disposizioni richiamate e in considerazione della sempre più crescente attenzione nei confronti dei contenuti pubblicati online, appare indispensabile per tali società destinare risorse sufficienti all’adozione o all’implementazione di Modelli di Organizzazione, gestione e controllo previsti dal D.Lgs. 231/01, idonei a prevenire i rischi penali derivanti dallo svolgimento delle proprie attività.

Il contesto imprenditoriale che si è venuto a creare in seguito alla diffusione delle piattaforme social comporta, infatti, specifici rischi di reato: laddove non vengano rispettate le misure previste dalle disposizioni normative, alle imprese potrebbero essere addebitate gravi responsabilità penali.

Per queste ultime risulta dunque essenziale dotarsi di un efficace sistema di compliance volto a mitigare e prevenire il rischio di commissione di reati.

Innanzitutto, occorrerà individuare e verificare in concreto tali rischi, in relazione alla gestione dei processi aziendali e alla complessità dell’organizzazione, per prevedere poi efficaci sistemi di controllo interno e adottare specifiche misure di prevenzione.

L’adozione di un Modello Organizzativo consente inoltre un periodico monitoraggio da parte di un Organismo di Vigilanza appositamente nominato, al fine di garantire la corretta applicazione del Modello Organizzativo, approfondire particolari aree di attività e identificare sollecitamente eventuali comportamenti suscettibili di violare la normativa.

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