La recente sentenza della Corte di Cassazione, sez. III penale (4.05.2023, n. 18530), torna ad affrontare il delicato tema degli appalti di servizio, sempre più spesso utilizzati dalle società, segnando il confine tra quelli che possono essere definiti leciti strumenti operativi e l’intermediazione illecita di manodopera. Prima di entrare nel merito della pronuncia in esame occorre chiarire che l’istituto dell’appalto di lavoro appartiene ad un numerus clausus di rapporti contrattuali in cui vige una distinzione tra l’utilizzatore finale che fruisce della prestazione (l’appaltante) e l’effettivo datore di lavoro del lavoratore (l’appaltatore),così come accade per la somministrazione di lavoro per il tramite di agenzie per il lavoro e per il distacco, :al di fuori di queste ipotesi, l’intermediazione di manodopera si considera illecita. Con particolare riferimento all'appalto di lavoro – istituto di riferimento del caso di specie – è generalmente previsto che l’appaltatore, assumendosi i relativi rischi di impresa e utilizzando mezzi propri, mantenga i poteri direttivi e organizzativi dell’attività dei propri dipendenti nell’esecuzione dell’opera o del servizio commissionati. Diversamente, l’appaltante ne riceverà in godimento il risultato, senza intervenire direttamente nella realizzazione dello stesso. Il fatto: il Presidente del Consiglio di Amministrazione di una Società esercente l'attività di ristorazione veniva condannato in concorso con l’amministratore unico di una azienda esercente attività servizi di sostegno alle imprese per aver eluso norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate ai lavoratori. Gli stessi, secondo quanto dichiarato dal Giudice di merito, avrebbero stipulato un contratto di appalto di servizi avente ad oggetto "servizio di cucina, servizio di sala", contratto che in realtà celava un accordo di somministrazione di lavoro in assenza dei requisiti di legge, posto che, in base a tale accordo, una pluralità di dipendenti venivano di fatto impiegati alle dipendenze della società di ristorazione. La difesa sosteneva che nell’ambito del menzionato accordo negoziale la società appaltatrice era chiamata a svolgere le proprie attività tramite organizzazione di mezzi e gestione a proprio rischio e a regola d'arte, restando "libera di determinare modalità e termini di esecuzione di tutte le operazioni e le attività che ritenga necessarie, utili e funzionali per la realizzazione del servizio". In questa prospettiva l’appalto avrebbe dovuto essere considerato lecito dal momento che, secondo quanto sostenuto dalla difesa dell’imputato, dovevano considerarsi esistenti nell’ambito del rapporto contestato gli elementi costitutivi, sopra accennati, di un (lecito) contratto di appalto. Il Giudice di merito – con sentenza di condanna che veniva confermata in sede di legittimità – riteneva, di contro, che l'operazione negoziale si era di fatto concretizzata in una mera messa a disposizione di energie lavorative di dipendenti formalmente assunti dall’impresa appaltatrice. Riteneva che quest’ultima aveva fornito solo la manodopera, non assumendo alcun rischio economico in merito alla realizzazione del servizio di cui al contratto di appalto. Ed invero, i lavoratori erano inseriti nell'organizzazione aziendale della committente, i cui soci programmavano i turni di lavoro e gestivano le richieste di permessi, le ferie e i riposi. Considerazioni conclusive: il caso esaminato consente di soffermare l’attenzione su di un aspetto che caratterizza i menzionati rapporti di lavoro e che appare – a chi scrive – di grande rilevanza, soprattutto nell’ottica di valutare se la società che si appresta a stipulare un contratto di appalto si espone al rischio di contestazioni sia in sede penale, sia in sede civile. Come anticipato elementi costitutivi dell’appalto sono l’organizzazione di mezzi e l’assunzione del rischio di impresa. Occorre, sin da subito, specificare che con la nozione di “mezzi” si debba fare riferimento ad elementi di natura materiale (ad esempio, attrezzature) e di carattere immateriale (ad esempio, contratti – rapporti di lavoro) di cui l’appaltatore deve essere titolare o avere disponibilità e autonomia gestoria. Da ciò discende che nell’ipotesi di contratti di appalto in cui è preponderante l’aspetto della manodopera (c.d. appalti labour intensive), e solo residuale l’impiego di elementi di natura materiale (come accade per i servizi di ristorazione o di pulizia, oggetto della decisione in commento), tema centrale diviene l’organizzazione del lavoro da parte dell’appaltatore e l’esercizio dei tipici poteri datoriali da parte dello stesso (tra cui il potere di organizzazione, direzione e controllo, o il potere disciplinare). In queste ipotesi venendo meno – anche da un punto di vista probatorio – l’aspetto connesso alla titolarità dei beni materiali in capo all’appaltatore, dovrà essere maggiormente valorizzato l’aspetto connesso all’esercizio dei poteri datoriali in capo a quest’ultimo. E così, si dovrà poter dimostrare che nessun ruolo ha svolto il committente nella scelta dei lavoratori, nel numero o nella loro identità personale, che quest’ultimo non abbia impartito direttive, definito le attività da svolgere nella quotidianità, esercitato direttamente il potere sanzionatorio sui dipendenti dell’appaltatore. Ciò impone alle società di prestare molta attenzione tanto alla fase di stipulazione dell’accordo quanto alla fase esecutiva dello stesso. Possibili conseguenze: quanto alle possibili sanzioni per il caso di intermediazione illecita di manodopera, si consideri che è possibile l’azione civile mediante ricorso del lavoratore che, formalmente alle dipendenze dell’appaltatore, agisce in giudizio nei confronti del committente al fine di vedere accertata la sussistenza del rapporto di lavoro in capo all’utilizzatore finale sin dall’origine dell’appalto, e di ottenere la formale costituzione dello stesso. Inoltre, se l’appalto è illecito, in quanto privo dei requisiti legali sopra descritti, si configura un’ipotesi di somministrazione illecita di manodopera. Pertanto, l’appaltatore e il committente sono entrambi soggetti alla sanzione amministrativa pecuniaria pari a Euro 60,00 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione (innalzati a Euro 70,00 in caso di recidiva nel triennio). Inoltre, l’importo della sanzione amministrativa concretamente da irrogare non può, in ogni caso, essere inferiore a Euro 5.000, né superiore a euro 50.000. Nel caso, poi, l’appalto illecito comporti anche lo sfruttamento di minori, si realizza anche un’ipotesi di reato, punita con l’ammenda fino a Euro 360,00 per ciascun lavoratore e per ciascuna giornata (innalzati a Euro 420,00 in caso di recidiva nel triennio), congiuntamente alla pena detentiva dell’arresto fino a 18 mesi. Ove, poi, come nel caso di specie, l’appalto illecito sia stato posto in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate ai lavoratori impiegati, la fattispecie ricade nel campo di applicazione di cui all’art. 38 bis del D. Lgs. 81/2015 che disciplina il reato di somministrazione fraudolenta di manodopera. In tale ipotesi, ferme le sanzioni amministrative sopra indicate, troverà applicazione anche la pena dell’ammenda di Euro 20,00 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione. Inoltre, mentre, come visto, nel caso dell’appalto illecito, la circostanza che il lavoratore venga ad essere considerato dipendente dell’effettivo utilizzatore è subordinata al fatto costitutivo dell’instaurazione del rapporto di lavoro su domanda del lavoratore stesso, essendo l’appalto fraudolento nullo per illiceità della causa negotii, i lavoratori coinvolti devono essere considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore, indipendentemente da una loro iniziativa giudiziale.
