La Corte di Cassazione penale, sez. III, con sentenza del 26.06.2020, (dep. 15.07.2020), n. 20901 si è soffermata sul tema della ammissibilità delle contestazioni di cui all’art. 2 D.lgs. 74/2000 (Dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti) nell’ambito dei procedimenti relativi ad intermediazione illecita di mano d’opera.
È possibile contestare anche la violazione dell’art. 2 D.lgs. 74/2000 in caso di appalto non genuino?
La risposta della Corte di Cassazione è di segno positivo (conformemente alla giurisprudenza più recente), ma occorre analizzare le ragioni che conducono a tale conclusione.
Nel dettaglio, la contestazione del Tribunale di Ravenna riguardava un soggetto “indagato per il delitto di cui all’art. 81 cpv. c.p., D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2 a lui contestato perchè, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, in qualità di legale rappresentante della D.M. n. Officine s.r.l. con sede in (OMISSIS), al fine di evadere l’imposta sull’I.v.a. per gli anni (OMISSIS), indicava nella dichiarazione mod. IVA per gli anni di imposta (OMISSIS) elementi passivi, previa annotazione nelle scritture contabili, costituiti da fatture emesse da sei società, puntualmente indicate, relative ad operazioni giuridicamente inesistenti, atteso che l’attività posta in essere da dette società era riconducibile a un’illecita somministrazione di manodopera, dissimulata da fittizi contratti di appalto e servizi”.
Il tema da analizzare (e esaminato dalla Corte di Cassazione) va individuato innanzitutto nella nozione di fattura emessa per operazioni soggettivamente inesistenti.
Bisogna domandarsi quali condotte rientrano nel novero dell’art. 2 D.lgs. 74/2000 e bisogna (forse!) distinguere i casi di fittizi contratti di appalto caratterizzati da condotte fraudolente, dalle ipotesi in cui tra soggetti economici esistenti ed operativi interviene un contratto di appalto effettivo contestato in sede giuslavoristica poiché ritenuto non genuino.
Casi, questi secondi, in cui tra le parti esiste una prestazione effettivamente resa, un avvenuto pagamento, esistono e sono operative le società che si sono obbligate ad effettuare le controprestazioni a fronte di uno specifico rapporto contrattuale, sebbene viziato e conseguentemente contestato.

La Corte di Cassazione sul punto precisa che:
– il D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 1, lett. a) specifica che per “fatture inesistenti” si intendono anche le fatture “che riferiscono l’operazione a soggetti diversi da quelli effettivi”, ossia sono quei soggetti che, in realtà, non hanno preso parte all’operazione e sono invece indicati nel documento. “Tale situazione abbraccia il caso in cui il soggetto che ha emesso il documento non ha però effettuato la prestazione cui il documento medesimo si riferisce, perché si tratta di un soggetti irreale, come nel caso di nomi di fantasia, oppure non ha avuto alcun rapporto con il contribuente finale”.
– “Il reato di utilizzazione fraudolenta in dichiarazione di fatture per operazioni inesistenti (D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2) è integrato, con riguardo alle imposte dirette, dalla sola inesistenza oggettiva, ovvero quella relativa alla diversità, totale o parziale, tra costi indicati e costi sostenuti, mentre, con riguardo all’IVA esso comprende anche la inesistenza soggettiva, ovvero quella relativa alla diversità tra soggetto che ha effettuato la prestazione e quello indicato in fattura”.
– Logico corollario di tale ricostruzione è che il delitto di cui all’art. 2 D.Lgs. n. 74 del 2000è astrattamente configurabile nel caso di intermediazione illegale di manodopera, stante la diversità tra il soggetto che emettente la fattura e quello che ha fornito la prestazione.
– Ciò conduce alla conclusione secondo cui è configurabile il concorso fra la contravvenzione di intermediazione illegale di mano d’opera (D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 18) ed il delitto di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture per operazioni inesistenti (D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2), nel caso di utilizzo di fatture rilasciate da una società che ha effettuato interposizione illegale di manodopera.

In altre parole, i Giudici di legittimità, ritengono che la fattispecie di intermediazione illecita di manodopera possa concorrere con il delitto di cui all’art. 2 D.lgs. 74/2000, specificando che nel caso di appalto non genuino l’operazione è soggettivamente inesistente in caso di divergenza tra il soggetto indicato in fattura e quello che esegue la prestazione.
Tali conclusioni suggeriscono alcune riflessioni.

In primo luogo, occorre che le società prestino grande attenzione ai soggetti con cui intrattengono relazioni commerciali e all’oggetto specifico dei singoli contratti di appalto. Occorre saper valutare elementi quali la corretta segregazione degli spazi e degli ambienti, il corretto esercizio della potestà datoriale da parte della società appaltatrice e – più in generale – i più svariati aspetti che ineriscono all’ assunzione del rischio di impresa e all’organizzazione dei mezzi necessari per lo svolgimento delle attività.
Basta pensare a situazioni di contaminazione tra le mansioni svolte dai lavoratori dei due soggetti giuridici, all’utilizzo promiscuo o condiviso di materiali e strumentazione di lavoro, per accorgersi dell’importanza della valutazione preventiva degli accordi negoziali che si intendono porre in essere e della predisposizione di corrette ed efficaci procedure operative.
In secondo luogo e dinnanzi ad una contestazione, grande importanza riveste la capacità di fare emergere – anche eventualmente in sede giudiziale – elementi di fatto che evidenzino l’esistenza dei soggetti giuridici, l’operatività, l’avvenuta esecuzione di un contratto di appalto stipulato ed eseguito in buona fede dalle parti nonostante lo stesso sia stato ritenuto viziato.
Occorre, in altre parole, poter dimostrare che si è in presenza di società esistenti (non solo sulla carta) che hanno realmente dato esecuzione all’accordo negoziale assunto in buona fede per poter escludere la contestazione di cui all’art. 2 D.lgs. 74/2000.